相关考虑和不适当目的既算是不合法（illegality），也算不合理（unreasonableness），可以来回穿梭。

总体而言，中国宗教法律体系的根本缺陷在于宪法层面，即宪法第36条第1、2款规定的宗教自由原则和第3、4款规定的宗教限制原则之间存在规范性冲突，且何者优先未予明确。中国宪法宗教条款的缺陷不可能从宪法文本本身寻找原因，其具有深刻的历史背景和政策根源，这里简单回顾一下。

西方的家在外在的政治体系和内在的精神体系中均不占有重要的构成性地位，西方的宗教和宪政体系努力地将人从家中解放出来，建构出一系列的伪家（《家哲学》作者杨笑斯先生之语）作为替代性的精神安慰品。所以，也有学者认为宗教法治的重心不在于立法，而在于执法和司法。当然，总体而言，1949年之前的三自教会在中国基督教生态中的影响仍然不大，但保留了重要的组织基础、管理经验和宗教实践遗产。《领导者》总第43期，2011年12月号 进入 田飞龙 的专栏 进入专题： 宗教法律 。宪法第36条第1、2款属于宗教自由条款，第3、4款属于宗教限制条款。

中国宪法缺失政教分离原则，就为现实中政府通过各种形式扶持、压制不同教派提供了宪法空间，不利于形成宗教自由所依赖的宗教市场环境。其次是原则与例外的相对化。第二，起源于公法系统的外部环境的变迁，通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把公法作为媒介的社会变迁。

[5] 二、国家与社会关系的变迁 中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础、政治国家为根本的一元社会结构。由此可以看到，法日益成为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不仅仅是因变量。二是转变政府职能，从全能政府转向有限政府，实施依法行政。这一阶段的活动主要集中和反映在经济领域。

三、中国公法的回应（一）公法变迁的动力社会的变迁既推动着公法制度的变迁，又深刻地体现在公法制度的变迁中。进入专题： 社会变迁 政治国家 市民社会 公法 。

由于我国缺乏市民社会的传统，改革开放以来，公法变迁历程突出地表明了：公法制度的建构、法治目标的确立与实施，基本上是政府推动的结果，这在很大程度上也是回应世界民主政治的潮流与市场经济的内在规律的需要。在社会变迁过程中，公法的间接影响表现为：形成和改善有利于改革的条件，通过经济指标以及其他媒介物来显现波及性效果，通过一般条款和程序为重新解释事物的涵义提供余地等等。二是市民社会为权力制约提供理论依据和现实途径。托克维尔正是出于这方面的考虑，并鉴于西方国家三权分立在理论与实践上的局限，才提出了著名的以社会制约权力的主张。

同时，公法与私法的分离又促进了市民社会的成长和发育。有学者认为，法是反映社会变迁的镜子，社会变迁都可以用法的发展和变动来描述和理解。平衡理论的发展正反映了这一现实需要，不单适用于调整行政法律关系，推而广之能够有效调整整个公法领域，促进国家权力与公民权利的配置达成一种相对平衡、良性互动的状态。从1992年底党的十四大确立建立社会主义市场经济体制的改革目标并于1993年将这一改革目标写进宪法修正案，到2003年提出完善市场经济体制，这个过程反映了我国在从计划经济体制转变为市场经济体制的改革中取得的巨大进步，同时也反映出《宪法》在推动市场经济体制建立和完善过程中所作出的巨大贡献。

在这法与社会的互动过程中，双方都呈现出一种螺旋型的变迁趋势。这个过程大体上遵循这样一种路径：社会在发展过程中会出现新的发展模式，现有的社会对这些新生模式进行选择性淘汰后，那些最终被现实社会容纳的新生模式得以继续生存发展，并被纳入到法律规范的对象中，引起法律的相应变化，而法律的前瞻性及法律制度的实施又推动着这些新生模式的发展。

处在市民社会悄然崛起的背景下，公法必然要为市民社会的建构作出相应的回应和积极的推动。在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。

这两种变革的核心都集中在国家权力与公民权利的关系上。在市民社会形成的过程中，公共决策有越来越多的公众参与成分，公民越来越多地与政府展开对话。市场经济一方面孕育和造就着市民社会，另一方面又以市民社会作为自己坚实的社会基础。因此，公法的变迁归根结底还是要放在社会中去检验，在公法制度与社会变迁的互动中反复博弈，最终达致双赢。即使是政府主导型的强制性变迁，如果立法程序不够公开，意见反馈渠道不够通畅，立法者对本土资源缺乏关注，只强调市场经济与民主政治的共性特征时，按国家计划通过制度移植的办法推进制度变迁的实效往往很难预期，甚至还会产生制度移植中严重的副作用。在社会学中，社会变迁这一概念比社会发展、社会进化具有更广泛的含义，包括一切方面和各种意义上的变化。

在市民社会与政治国家分离的过程中，在通过政治、经济体制改革转向市场经济和法治社会的进程中，如何协调新出现的社会多元利益是改革最终关注的核心问题，而国家权力与公民权利的关系无疑是公共利益和个人利益关系在公法上的体现。一是体现在注重公众参与和对话。

市民社会形成的过程是公民权利彰显的过程，在这一过程中，国家权力和公民权利的关系始终是公法的核心关系。这对一元社会结构产生了强有力的冲击，以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解，市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。

但是其弱点也因此而产生：它的反复博弈性与成长缓慢性，往往造成公法制度时滞较长，耗费的交易成本较高，并且极有可能事过境迁后公法才反应过来。在这个国家和社会关系快速变迁的时代，这样的变化在时刻发生着。

作为一种制度，公法根植于社会，生长于社会，社会的变迁必然要求公法予以回应。这种影响制度变迁的信息与力量都同时包括两个方面：新制度的潜在受益者的支持与推动以及既得利益者的反对与阻拦，并因此形成双方的制度变迁博弈。[7]宋功德：行政法的制度变迁，载《行政法论丛》2001年版。[10]关于软法的有关论述，参见罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版。

然而，随着市民社会的觉醒，随着权利意识的觉醒，强制手段不再是政府的惟一管理手段。通过法院的裁量来形成新的政策、创造新的规范。

把市民社会从政治国家中分离出来，使公民在政治上获得平等参与国家事务的机会，这种参与是通过选举代表（议员）组成代议制立法机关的方式来实现，而政治国家也要通过行政机关和司法机关等执行机关来维护普遍的共同的利益，干预市民社会的事务。二是体现在追求国家权力与公民权利的平衡互动

能动主义坚持自身对民主性质和能力的感受，从而不那么顺从其他政治决策者。{2}(P3)在能动主义阵营中也是存在分歧，他们共享的一个前提就是反对将原初意图视为宪法解释中的决定性因素，而是追求对宪法精神的探求或者超越宪法的原初意图。

美国宪法解释方式的民主立场问题只是纷繁复杂的美国宪政理论脉络中一个很小的问题。其一，明显违反人权法案（宪法中的前十条修正案）某一条款的立法。第一，对于法官做出的判决，可以通过宪法修正案的方式加以改正，诸如美国最高法院在创立初期对齐泽姆诉佐治亚州案（Chisholm v. Georgia）的判决就被第十一修正案推翻。这样做将是对人性的犯罪，因为人性最初的目标正是在于这种进步之中。

伊利通过分析美国言论自由和选举权的历史发展，论证了最高法院在促进民主方面的重要作用和影响。过去式民主和当下式民主之间的冲突问题，在布伦南大法官看来，我们究竟被过去的死者统治还是被当前活的现实统治。

然而，在建国之初对司法审查却存在重大的理论批评，甚至采取了很多反对他的重大政治行动。（二）何种民主观念在对于最高法院应该如何解释宪法的问题上，对立的双发都利用民主来为自身辩护，但是其运用的民主概念的内涵却不同或者是截然对立。

伊利通过三个方面来阐述能动的宪法解释对民主的促进作用，即监督代议制民主的运行过程、清理政治变革的渠道和保护可能被大多数损害的少数人的权利。首先，在美国宪法解释中，不同的学者或者法官具有不同的立场和解释方式，大体上的两大阵营是原旨主义(Originalism)[2]和能动主义(Activisim)[3]。